利用app后台漏洞薅羊毛，构成犯罪吗？

近日，上海一派出所接到一公司报警：公司在定期对运营的APP后台进行梳理时发现，2020年11月至12月间，有约1600笔利用公司发售的抵用券进行购买的记录存在异常。经后台比对，发现有2个客户反复使用同一抵用券进行刷单。

刷单方式如下：抵用券价值800元，客户只要下一个1000元的订单，自己支付200元的实际费用，就可以拿到1000元的货物，客户再将这1000元的货进行转卖或者二手倒卖，就能赚取中间的差价。朱某、李某反复用同一抵用券进行刷单。

经查，犯罪嫌疑人朱某、李某利用系统漏洞以上述方式分别占有该公司640万元、130万价值的货物。

案件被报道后，网上出现三种观点：

一、两人不构成犯罪，只构成民法上的不当得利；

二、两人涉嫌盗窃罪；

三、两人涉嫌诈骗罪。

哪种观点正确？王玉琴律师和大家一起来分析一下：

两人是否构成不当得利？

什么是不当得利？《民法典》第九百八十五条规定，“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益”。”不当得利暗含的前提是，没有使用非法手段、被动“得利”, 没有触犯刑法。

本案中，朱某、李某第一次使用抵用券发现漏洞，主观上是非恶意的，可以说是不当得利，但后来在一个多月的时间里，用同一抵用券，反复操作1600笔，非法获利770万元，就不能说是善意的，他们是利用系统漏洞，积极主动地采用非法手段获利的，因此，朱某、李某不是民法上的不当得利，而具有刑法上的非法占有目的，涉嫌犯罪。

朱某、李某涉嫌盗窃罪还是诈骗罪？

利用计算机类机器（比如APP、ATM机）实施的非法占有他人财物的犯罪，司法实践中，有两种判决结果：一种判盗窃罪，比如许霆案；一种判诈骗罪，比如杨某、张某、蒋某某等诈骗案（绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602刑初427号一审刑事判决书）。

利用机器非法占有他人财物，构成盗窃罪，基本没有什么疑问，但怎么能构成诈骗罪呢？机器又不能被骗！

其实，利用机器非法占有他人财物，也存在构成诈骗罪的可能性：

机器只是一个工具，机器背后仍然是人。正常情况下，人按自己的意志，设定了机器的预设程序信息，机器接收到符合条件的信息时，按人的意志交付财物。这一切都体现了人的意志，是人在交付财物，只是这一交付，不是人与人直接交付的，而是人——机器——人间接交付的。

在利用机器非法占有他人财物的犯罪中，行为人向机器提供了虚假信息，由于机器存在漏洞，机器未能识别出虚假信息，认为是真实信息，机器背后的人基于对机器的信赖，也把虚假信息误认为真实信息，由机器代为交付财物，这完全符合诈骗罪的本质特征：机器背后的人，受到欺骗而交付财物。因此，利用机器非法占有他人财物，可以构成诈骗罪。

利用机器犯诈骗罪的前提条件：

(一)机器须有代为交付的功能

在利用机器实施的非法侵犯财物行为中,认定成立诈骗的必要条件是，行为人取得的财物必须是由符合设计的预定条件的机器做出“交付”而取得。如果机器不具有代为交付功能,则机器背后的人不会基于信赖机器而产生意思错误，并由机器代为处分财产的情况发生,不会成立诈骗罪。比如：ATM机有代为交付功能，利用虚假的银行卡打开ATM，银行基于对ATM的信赖，产生错误认识，交付财物，行为人就涉嫌诈骗罪；而智能锁没有代为交付功能，行为人通过一定手段打开智能锁，房屋主人也不会基于对智能锁的信赖产生错误认识，智能锁也不能交付房间里的财物，行为人只能构成盗窃罪，而不是诈骗罪。

(二)机器本身必须正常运行, 没有发生故障

在机器正常运行的情况下, 机器背后的人可以基于对机器的信赖而赋予其特定条件下的代为交付功能, 这才是机器背后的人的真实意思表示。此时, 行为人如果对机器施加虚假信息, 尽管行为形式上符合机器设定的程序, 但是实质上违反了机器背后的人的意志, 由此做出的代为交付动作，违背机器背后的人的真实意思，实施错误处分行为,构成诈骗罪。如果机器本身出错,就失去机器背后的人的信赖,人就不会基于对机器的信赖，而做出违背人的真实意思的代为交付动作,这种情况应属于秘密取得他人财产,应定盗窃罪。比如许霆案，ATM本身出错，许霆取1000元，ATM吐出1000元，但只扣费1元，这是机器本身的错误造成的，而不是许霆的行为造成的，因此，许霆犯盗窃罪而不是诈骗罪。

(三)行为人本身有主动实施欺骗的行为

行为人只有对机器施加一定的行为,采用形式上符合机器程序要求而实质上违背机器背后的人的意志的欺骗方式取得财产,才可能构成对机器背后的人的诈骗。如果行为人本身没有主动实施虚假行为,而是采取符合机器程序运行条件之外的行为取得财产的,如果是秘密窃取,则构成盗窃罪。比如许霆案中，许霆并没有实施欺骗行为，因而其构成盗窃罪。

综上所述，朱某、李某不构成不当得利，而是涉嫌犯罪。目前，警方以涉嫌诈骗罪为由，将朱某、李某刑事拘留。但最终，朱某、李某构成诈骗罪还是盗窃罪，还要看警方进一步的调查，以法院判决结果为准。